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| 栏目：实务研究 发布日期：2021-03-08 |
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外商投资法相关法律问题
王月
一、外商投资立法回顾
改革开放后第一批出台的七部法律，就包括《中外合资经营企业法》。 此后，《外资企业法》和《中外合作经营企业法》也相继出台，共同构成规范我国外商投资企业活动的支柱法律。 在此基础上，《中外合资经营企业法实施条例》《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》等配套行政法规先后出台，有关部委和地方政府也相继制定大量实施性、配套性的部门规章、地方法规和地方规章。 进入21世纪后，适应加入世界贸易组织的需要，我国2000年和2001年对“外资三法”作出集中修订，取消了境内优先采购、外汇收支平衡、出口实绩等针对外商投资企业的特殊要求。 2013 年，为使上海自贸试验区的先行先试工作于法有据地开展，全国人大常委会通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，在自贸试验区范围内暂停实施“外资三法”关于外商投资企业的行政审批规定，改为备案管理，亦即试行准入前国民待遇加负面清单管理模式。 2014，全国人大常委会再次通过类似决定，将暂停实施的范围扩展至当年增设的广东、福建和天津自贸试验区。
2016 年，在上述先行先试工作取得的可复制可推广经验基础上，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，明确规定举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的，对原有的相关审批事项适用备案管理，从而将自贸试验区的改革试点经验推广到全国。
总体而言，“外资三法”及其配套法规、规章为外商投资领域确立了必要法律依据，为吸引外商直接投资营造了所需法律环境，为我国成为全球吸引外国直接投资大国作出了积极贡献。 但随着时代进步和实践发展，“外资三法”固有的局限性也日渐显露，突出体现在四个方面：一是“三资企业”分别立法，使得实际运作中并无实质差异的外商投资活动，在制度和规则层面呈现刻意的人为划分，造成法律规则的繁琐化和碎片化；二是在《公司法》《合伙企业法》等商事组织法相继出台后，“外资三法”中关于企业组织的大量规定不再必要，且部分条款与前者存在潜在冲突，制度“双轨”有待消除；三是“外资三法”构建的管理机制是以行政审批为基本原则和主要手段，在市场准入阶段对外资企业与内资企业区别对待，未能充分贯彻国民待遇原则；四是“外资三法”仅涉及新设投资，形式较为单一，不能全面覆盖外商投资实践。
二、外商投资法重要问题简析
1、准入前国民待遇+负面清单管理模式
第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
第二十八条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
“外资三法”以行政审批为基本原则和主要手段，外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后，亦即获准进入中国市场投资以后。 就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待。 换言之，这种准入审批纯属基于“外国人”（包括自然人和法人）这一身份本身。 在自贸试验区2013年以来先行先试的基础上，《外商投资法》正式确立了准入前国民待遇原则，堪称我国对外开放和外资管理的一项标志性举措。需要指出的是，与其字面含义容易造成的误解不同，“准入前国民待遇”并非仅限于“准入前”。恰恰相反，如前所述，我国对外商投资的国民待遇是从准入后向准入前（或者更准确地说是准入阶段）延展。 这里所说的准入前国民待遇，实际上是包含准入阶段和准入后的运营阶段在内的整个投资阶段的国民待遇。
所谓负面清单管理制度，指清单规定的禁止投资领域，外国投资者不得投资。对于清单限制投资的领域，外国投资者应在符合相应法定条件及规定的情况下参与投资。负面清单并未规定的领域，则按照内部投资与外部投资相互一致的原则予以管理。
传统的正面清单侧重事前审批，列入正面清单的任何行业都需要由行业主管部门批准备案，流程繁琐且耗时费力。负面清单侧重事中、事后监管，特殊行业可能需要由行业主管部门批准，但非特殊行业则只需备案，备案制简化了外商投资备案的手续，为广大外商投资企业带来了一定的便利，也有利于转变政府传统的监管理念，构建透明高效的监管机制，维护公平竞争的市场秩序，但同时也对我国的事中、事后监管方式的创新提出了不小的挑战。
2、投诉工作机制
第二十六条 国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。
外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
多年来,我国吸引外资能力持续位于世界前列,但由于长期以来我国对外商投资的管理模式较为单一僵化,亦欠缺多样化的沟通渠道,外国投资企业(者)与我国行政机关之间发生争议的情形亦并不少见。但在《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》这三部关于外商投资的重要法律中,并无涉及外国投资企业(者)与我国行政机关及其工作人员发生纠纷时的解决途径规定。直到2006年5月,商务部的部门规章《外商投资企业投诉工作暂行办法》首次对外商投资企业投诉机制作出规定。
《暂行办法》出台以来，各级投诉工作机构积极协调外商投资企业投诉，化解矛盾和问题，对我国提升外商投资服务水平、不断优化外商投资环境等起到了积极作用。随着我国不断扩大对外开放、利用外资工作不断发展，外商投资企业、外国投资者对改善投资环境、更好保护其合法权益抱有更高期待。
2019年3月，十三届全国人大二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》，针对外商投资企业关切，着重强化了保护外商投资合法权益的制度，明确规定“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施”。2019年12月，国务院出台了《中华人民共和国外商投资法实施条例》，进一步细化了外商投资企业投诉工作有关制度，要求“国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度”，“国务院商务主管部门、县级以上地方人民政府指定的部门或者机构应当完善投诉工作规则、健全投诉方式、明确投诉处理时限”。为贯彻党中央、国务院决策部署，加强与外商投资法及其相关配套法规的制度衔接，同时考虑到2006年《暂行办法》已无法满足投诉工作实际需求，2019年11月，商务部启动了《暂行办法》的修订工作。在广泛了解外商投资企业意见的基础上，今年3月，形成《外商投资企业投诉工作办法（征求意见稿）》，在广泛吸收各方面意见建议的基础上，进一步修改完善，于今年8月18日商务部第29次部务会议审议通过。
3、国家安全审查
第三十五条 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。
《外商投资法》及其实施条例还对外商投资安全审查制度作出规定，明确国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。外商投资企业、外国商协会等有关方面十分关注外商投资安全审查制度如何落地实施，期待出台外商投资安全审查具体规定，以便依法依规开展投资决策。
外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用。近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，澳大利亚出台《外商投资改革法》，德国、日本分别修订《对外贸易和支付法》《外汇与外贸法》，英国正在制定《国家安全和投资法》。
在此背景下，国家发展改革委、商务部在总结2011年以来我国外商投资安全审查实践的基础上，报请国务院批准，制定出台《安审办法》。
《安审办法》共23条，主要对以下内容作出规定：
一是外商投资安全审查机构。国家建立外商投资安全审查工作机制，工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。根据国家发展改革委2019年第4号公告，外商投资安全审查申报由国家发展改革委政务服务大厅接收。
二是外商投资安全审查范围。对下列范围内的外商投资开展安全审查：投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。如外国投资者不清楚其投资是否在安全审查范围内，可就具体项目情况咨询外商投资安全审查工作机制办公室，联系方式参见国家发展改革委2019年第4号公告。
三是外商投资安全审查申报机制。外国投资者或者境内相关当事人应在实施投资前主动申报属于审查范围的投资。对于应报未报的外商投资，外商投资安全审查工作机制办公室有权要求限期申报。有关机关、企业、社会团体、社会公众等也可向工作机制办公室提出审查建议。
四是外商投资安全审查程序和时限。安全审查分为三个阶段，第一阶段是初步审查，在收到符合申报要求的材料之日起15个工作日内，决定是否启动安全审查。第二阶段是一般审查，在启动审查之日起30个工作日内作出通过审查的决定，或按程序进入下一阶段审查。第三阶段是为期60个工作日的特别审查，这一阶段不是每个项目的必经程序，只有未通过一般审查的项目才会进入特别审查；特殊情况下可能延长特别审查时限；特别审查结束后将出具审查决定。审查期间，补充材料时间不计入审查期限。
五是外商投资安全审查决定执行。对于通过安全审查的，可实施投资；对于附条件通过审查的，应当按照附加条件实施投资；对于禁止投资的，不得实施投资。
六是违规惩戒。对于拒不申报、弄虚作假、不执行附加条件等违规行为，可责令当事人限期处分股权或者资产，亦可将其不良信用记录纳入国家有关信用信息系统并按照国家有关规定实施联合惩戒。 |
